○ 아래 예시1~2.는 외감규정 개정에 따라 금감위의 주장대로 2년내 과거 분식을 완전히 해소하는 방법 외에 기업들이 선택할 가능성 있는 상황을 예로 든 것으로, 예시와 같은 상황이 발생할 경우 문제 1~5.와 같은 규정상 문제가 생기게 됨

<예시 1.>

A사는 자산규모가 1,000억원인 코스닥 등록법인으로 2007.1.1.부터 증권집단소송법의 적용을 받도록 되어 있다. 그런데 A사의 경우 코스닥에 등록하던 2003년, 재무구조가 양호한 것처럼 보이도록 재고자산 100억원을 과대계상하여 재무제표를 작성한 바 있다. 따라서 분식회계가 차후에 발견될 경우 집단소송을 제기당할까 전전긍긍하던 A사는 외감규정 변경으로 인해 2005년 재무제표에서 과거 분식을 완전히 해소할 수 있었다. 더욱이 분식 수정 사실이 드러나게 되는 전기오류수정 처리 방법 대신 재고자산 감액손실처리로 털어 개별 민사소송이나 형사처벌의 위험에서도 벗어날 수 있었다.

<예시 2.>

B사는 자산 100억원 규모의 중소하청 기업체이다. 비상장이므로 증권집단소송법의 적용 대상은 아니지만, 외감법 및 시행령에 의해 외부감사인에 의한 회계 감사를 받고 있다. B사는 2001년 매출 5억원을 과대계상하고 가공의 매출채권을 계상하였다. B사는 2004년 재무제표까지 분식을 그대로 유지하였으나, 외감규정 개정으로 2005년 재무제표에서 3억원을 대손상각처리하여 분식을 해소하였다. 그러나 별다른 위험이 없는한 2006년도에 다시 재무제표를 수정할 계획은 없다.

* 금감위는 2005년 표본추출에 의한 일반감리에 의해 A, B사가 과거 분식을 전체 혹은 일부 수정했다는 사실을 인지하였다. 그러나 2005.3.7. 신설된 외감규정 제48조제2조제4항에 의해 과거 분식을 수정한 부분에 대한 감리 지적 및 조치를 하지 않았으며, 이를 공표하지도 않았다.

○ 신설 외감규정 및 실무지침의 위법성

(문제1.) A사와 B사는 모두 자산이 2조원 미만으로 2005.2. 개정된 증권집단소송법 개정과는 무관하다. 그러나 집단소송 개정에 따라 신설했다는 외감규정 제48조제2항제4호에 의해 양 사는 모두 과거 분식을 주주와 시장, 감독당국까지 모르게 수정하는데 성공했다. 과거 분식을 기업회계기준에 맞는 전기오류수정이 아닌 다른 방식(관련항목 수정)으로 수정하는 것은 회계기준 위반행위로 ‘분식해소를 위한 분식’, 이른바 역분식에 해당된다. 결국 금감위는 증권집단소송법 개정을 명분으로 외감규정을 개정함으로써 집단소송의 대상이 아닌 기업의 불법행위를 용인하는 꼴이 되었다. 더욱이 상위법인 외감법과 시행령 어디에도 역분식에 대해 감리를 면제하는 외감규정을 허용하는 합법적 위임 근거는 없다.

(문제2.)검찰은 2006년 중순 A사의 분식혐의를 포착하고 금감위에 특별감리를 요청하였다. 그러나 금감위는 이미 A사의 2005년 재무제표에 대한 감리를 통해 과거 분식 및 수정 사실을 인지하고 있었으나, 지적대상에서 제외한 바 있다. 결국 금감위는 과거 분식에 대한 수정이라는 이유로 검찰의 감리 요청에 응하지 않았다.

이는 외감법에 명시된 증선위의 감리 및 조치 권한을 외감규정이 제한하고 있으므로 위임입법을 규정한 헌법 제75조를 위반한 위헌 가능성이 있으며, 역시 외감법에 명시된 검찰에 의한 감리요청(외감법 제48조제1항제3호)를 외감규정에 따라 받아들이지 않도록 한다는 점에서 위헌의 소지가 있다. 아울러 회계기준을 위반한 A사의 행위는 외감법 제20조에 의한 처벌 대상인데, 증선위가 이를 처벌하지 않은 것은 하위규정으로 상위법을 위반한 것이다. 아울러 증선위가 A사의 불법행위를 인지하고도 고발조치 하지 않은 것은 형사소송법 제234조에 따른 공무원 고발 의무를 하위규정으로 면탈한 것으로 위헌 소지가 있다.

(문제3.) A사의 주식 0.5%를 보유한 주주 이모씨는 우연히 A사의 분식회계 사실을 알고 일부 자료를 근거로 제출하면서 금감위에 감리를 요청했다. 그러나 금감위는 역시 (문제2.)와 같은 논리 하에 특별감리를 하지 않았다. 이에 A사의 분식회계는 구체적인 내용이 시장에 알려지지 못했고, 이모씨는 장부열람권에 필요한 최소지분 3% 확보마저 실패하여, 개별적으로 제기한 손해배상 소송에서 증거 부족으로 패소하고 말았다. 이 경우 행정법규인 외감규정에 의해 이모씨의 재산권, 즉 헌법적 기본권이 침해되었으므로 이는 위헌이다.

○ 과거 분식의 일반감리 지적 면제의 부당성

(문제4.) 금감위는 무작위 표본추출에 의해 A, B사를 감리 대상으로 선정하였다. 이는 외감규정 제48조제3항에 의해 명시된 이른바 ‘일반감리’에 해당된다. 그러나 금감위는 감리를 통해 A, B사의 분식회계 사실을 인지하고도 규정 제48조제2항제4호를 근거로 지적 및 조치하지 않았다. 그런데 과거 분식 수정시 감리를 실시하지 않는다는 제48조제2항제4호는 제48조제1항에 명시된 특별감리의 예외조항일 뿐이다. 따라서 규정 제48조제1항의 예외조항인 제2항을 제3항에까지 확대적용한 금감위의 행동은 자신이 제정한 규정마저도 위반한 것이다.

<관련 규정>

제48조 (감사보고서 감리의 실시) 〔전문개정 2000.12.8〕① 증선위는 다음 각호의 1에 해당하는 경우 관련 감사보고서(연결재무제표 및 결합재무제표에 대한 감사보고서를 포함한다. 이하 같다)에 대한 감리(이하 "감사보고서 감리"라 한다)를 실시한다.

1. 금감위의 요청이 있는 경우

2. 금감위ㆍ증선위의 업무수행 과정에서 회계처리기준 또는 법 제5조제1항의 규정에 의한 회계감사기준(이하 “회계감사기준”이라 한다)을 위반한 혐의가 발견된 경우 <개정 2004.6.16>

3. 검찰등 국가기관이 회계처리기준 또는 회계감사기준 위반혐의를 적시하여 조사를 의뢰한 경우 <개정 2004.6.16>

4. 회사관계자ㆍ감사관계자ㆍ기타 이해관계인 등이 회계처리기준 또는 회계감사기준 위반혐의를 구체적으로 적시하여 관련 증빙자료와 함께 실명으로 제보한 경우 <개정 2004.6.16>

② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 감리를 실시하지 아니할 수 있다.

1. 당해 혐의사항과 관련하여 수사 또는 소송이 진행중인 경우(검찰등 수사기관이 조사를 의뢰한 경우는 제외한다)

2. 당해 혐의사항에 대한 상당한 증거가 있으나 사안의 성격상 수사기관의 강제조사가 필요하다고 판단되는 경우

3. 제1항제4호의 규정에 의한 제보내용이 감리단서로서 가치가 없거나 혐의내용이 경미하여 감리의 실익이 없다고 판단되는 경우

4. 2004. 12. 31.이전에 결산일이 도래한 사업연도 재무제표에 포함된 회계처리기준 위반사항에 대하여 2006. 12. 31.까지 결산일이 도래하는 사업연도의 재무제표에서 회계처리기준에 따른 전기오류수정손익처리 등 실질에 맞는 방향으로 수정하여 공시한 경우 <개정 2005.3.15.>

③ 증선위는 감사인의 공정한 감사를 유도하기 위하여 제1항에 해당되지 않는 경우에도 전산재무분석시스템을 활용한 계량적 분석 방법이나 무작위 표본추출 등의 방법에 의하여 선정한 회사, 기타 필요하다고 인정하는 회사의 감사보고서를 대상으로 감리를 실시할 수 있다.

○ 과거 분식에 대한 일부 수정시 전체 감리 면제

(문제5.) B사는 애초 감리가 면제되는 기간 내 과거 분식 전체를 수정하려 했으나, 한 해에 분식의 ‘상당 부분’을 해소할 경우 2년 안에 과거 분식을 완전히 해소할 것으로 인정하여 과거 분식 전체를 감리와 지적 대상에서 제외한다는 금감위 실무지침에 따라 2005년 재무제표에 전체 분식의 60%만을 수정하였다. 이에 금감위는 B사가 수정한 3억원의 분식회계 뿐 아니라 나머지 2억원 부분에 대해서도 조치를 취하지 않았다. 이는 금감위가 B사가 수정하지 않은 잔존 분식에 대해서도 감리 및 조치를 면제한 것으로 개정된 외감규정을 위반한 것이다. 아울러 '상당 부분'의 기준에 대한 입장과 근거가 모호하여 과거 분식의 전체가 아닌 일부(예컨대 40%)를 해소한 기업에 대해서도 자의적으로 지적면제의 특혜를 적용될 가능성이 있다.