헌법재판소가 출범한 지 올해로 12년 째가 되어 갑니다. 초기의 우려에도 불구하고 헌법재판소는 최종적인 헌법해석기관으로서 그 정치적 위상을 공고히 하고 있습니다. 그리고 오는 9월 15일에는 9명의 재판관 중 헌법재판소장을 포함한 5명이 교체될 예정입니다. 재판관 전원이 교체되는 것은 아니지만, 5명이 한꺼번에 바뀜으로써 추후 헌법재판소의 결정은 그 인적 구성에 따라 많은 변화를 가져올 것입니다. 따라서 9월 15일은 3기 헌법재판소가 출범하는 날이 될 것입니다.

헌법재판소의 구성과정에 적극적인 관심을 가지고 있는 집단은 비단 헌법재판소의 구성권한을 나누어 가지고 있는 국회, 대통령, 대법원장 뿐이 아닙니다. 우리 사회내의 정당, 이익집단, 시민단체들 역시 헌법재판소의 판결경향에 관심을 가지고 있고 그만큼 헌법재판소 구성에 대해 자신들의 의견을 활발하게 개진하고 있습니다. 이는 너무나 정당하고 또 당연한 일이며 추후에는 더욱 다양한 집단들이 이런 참여의 과정에 적극적으로 동참해야 한다고 생각합니다.

물론 그렇게 함으로써 여러 가지 정치사회적 부작용이 발생할 수도 있습니다. 하지만 자유민주주의 또는 자유주의적 법치주의의 정치체제를 선택한 이상, 그런 부작용은 어디까지나 감내해야만 할 것, 요컨대 '자유민주주의의 비용'이라고 말할 수밖에 없습니다. '주권이 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다'고 선언한 이상, 주권자인 국민의 정치참여는 많으면 많을수록 좋다는 기본 전제를 공유할 필요가 있습니다.

이런 관점에서 3기 헌법재판소의 구성문제는 매우 중요하고 심각한 문제입니다. 헌법재판소는 헌법기능적으로 국가행위에 대한 최종적인 평가를 담당하는 기관입니다. 일단 헌법재판소가 구성되어 그 기능이 시작되면, 헌법재판소의 결정에 대해서는 더 이상 책임을 물을 방법이 없으며, 법적 구속력을 가지는 탄핵을 위해서는 원리적으로 국민들이 직접 나서는 도리 밖에 없습니다.

이것은 결국 '탄핵하는 자를 누가 탄핵할 것인가'라는 문제라고 할 수 있습니다. 하지만 그런 상황이 자주 벌어지는 것은 결코 바람직하지 않을 것입니다. 그러므로 3기 헌법재판소의 재판관들의 추천, 선출, 지명, 그리고 임명절차가 시작되는 지금이 사실상 국민의 정치적 의사를 효과적으로 반영시킬 수 있는 마지막 기회라고 할 수 있습니다. 지금 시기를 놓치면 두고두고 후회할 일이 생길 지도 모른다는 말입니다.

헌법재판소의 주된 업무는 헌법해석을 통해 정당하고 구속력있는 헌법판단을 제공하는 것이며, 이 판단은 헌법재판소의 권위를 가지고 구속력있게 집행됩니다. 그러나 여기서 놓치지 말아야 할 것은 이 판단이 만들어지는 과정이 궁극적으로는 표결일 수밖에 없다는 점입니다. 물론 입법과정과는 비교할 수 없을 만큼의 진지함을 가지고 재판관들 사이의 상호설득전이 벌어질 수도 있고, 의사소통법으로서의 헌법이 그런 대화를 예정하고 있는 것도 부인할 수 없습니다.

하지만, 그러한 상호설득이 규범력있는 결과로 구체화되기 위해서는 어찌되었건 아홉 명의 재판관이 자신의 인격을 걸고(헌법적으로 표현하자면, 헌법과 법률과 양심에 의하여) 투표권을 행사하여, 헌법재판소의 판결을 확정하는 수밖에 없는 것입니다. 그러므로 헌법재판소의 구성지침을 마련함에 있어서, 최종적으로는 재판관들 사이의 세계관적 대결이 표결로 나타날 수밖에 없다는 냉정한 판단을 결코 간과해서는 안된다는 사실입니다.

헌법재판소의 구성문제를 냉정하게 취급해야 한다는 것은, 재판관이라는 직책을 가진 한 사람의 생각이 우리 사회의 규범적 기준을 바꿀 수 있다는 전제를 가지고 이 문제를 대단히 정치적으로 접근해야 한다는 것을 의미합니다. 예컨대, 5.18 광주민주화운동등에관한특별법에 대한 위헌제청심판사건 등이 그러했던 것처럼 재판관들 사이에 합헌의견과 위헌의견이 4:5로 갈려, 가까스로 합헌성이 유지되고 있는 상황을 생각해볼 수 있습니다.

단 한 사람의 교체 또는 견해의 변경만으로 우리 사회를 지배하는 규범적 기준이 달라질 수 있다는 것은 누구에게도 명백한 전망입니다. 그렇다면, 헌법재판관들의 교체라는 이 문제에 관하여 대한민국 국민들 모두가 깊은 법적, 사실적 이해관계를 가지고 있으며, 따라서 이 과정에 적극적으로 참여하는 것이 필요한 것은 당연한 논리가 아니겠습니까? 이것을 헌법학에서는 민주적 정당성이라 합니다.

헌재 소장 및 재판관 내정에 국민들의 그러한 참여를 효율화하기 위하여 다음과 같은 질문에 대해 깊이 생각해 볼 필요가 있습니다. (1) 현재의 헌법재판소는 중요한 헌법문제들에 관하여 어떻게 판결을 내리고 있는가 (2) 재판관들의 퇴임으로 인하여 헌법재판소의 판단이 바뀔 수 있는 가능성이 발생하지는 않았는가 (3) 국회, 대통령, 대법원장이 행사하는 헌법재판소 구성권한은 과연 이러한 가능성을 나와 우리 공동체의 이익을 위하여 정의롭게 행사될 수 있을 것인가 (4) 그들의 권한행사에 영향을 미치기 위하여 국민이 제시할 수 있는 3기 헌법재판소 구성지침에는 어떤 것들이 있을 수 있는가 입니다.

이미 헌법재판소장이 내정된 것으로 알고 있습니다. 알려진 내정자의 경우 법조계 내에서는 일반적으로 좋은 평들이 오르내리고 있는 듯합니다. 하지만 변호사로서 개혁의 대상이 되고 있는 거대 재벌기업의 법률자문을 맡고 있었다는 사실이 문제로 지적되기도 합니다. 4명의 재판관이 계속 임명될 것입니다. 그리고 그 임명권자는 대통령입니다. 헌법과 헌법재판소법에 따라 재판관의 실질적인 결정은 정치적으로 지명권자에게 분배되어 있지만, 소장을 비롯한 모든 재판관의 임명권은 대통령께 있습니다. 대통령께서는 헌법재판소 재판관 구성의 중요성을 다시 한번 심각하게 고려하시어 법률상의 임명권을 행사하시길 바랍니다.