1.이 사건의 개요

2006년 5월 25일 안마사에 대한 자격인정을 '앞을 보지 못하는' 사람으로 국한하는 내용의 보건복지부령이 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 있었다.

시각장애인들이 이 사건 결정으로 인하여 받은 정신적 충격은 이루 말로 표현할 수 없을 정도이다. 이 사건 위헌 결정이 있은 후 자살한 시각장애인이 2명에 이르고, 마포대교 난간에서의 고공시위는 25일간 이어졌으며, 그 과정에서 10명이 한강으로 몸을 던졌다. 전국이 월드컵 열풍으로 몸살을 앓고 있는 가운데 시각장애인들의 목숨을 건 시위는 계속되었다. 결국 여야 3당이 안마사 자격을 시각장애인에 한하는 내용의 의료법 개정을 합의하고 보건복지부 장관이 시위 장소를 방문하여 조속한 대체 입법 및 불법 안마시술업소에 대한 강력한 단속을 약속하면서 고공시위는 중단되었지만, 아직까지도 국회 앞에서의 단식농성은 계속되고 있다.

다른 결정에서도 그렇지만, 이번 사건에서도 헌법재판소는 자신이 내린 결정이 어떠한 사회적 파장을 몰고 올 것인지에 대해서는 충분히 숙고하지 못한 것으로 보인다. 이 사건의 청구인 중에 전국스포츠마사지업소 연합회 회장 및 서울지부 회장이 포함된 것만 보아도 알 수 있듯이 안마 유사 업종에 종사하는 사람들은 최근 몇 년간 지속해서 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 주는 이 사건 규칙 조항이 유사 안마업에 종사하고자 하는 일반인들의 자유를 침해한다는 주장을 반복해왔다. 이 사건 위헌결정을 끌어내는 데 핵심적인 역할을 한 일부 재판관의 위헌 의견을 보면, 시장경제 만능주의에 입각하여 이러한 유사 안마업 종사자들의 주장을 비판없이 수용한 것으로 보이는 부분이 자주 눈에 띈다.

이 사건은 스포츠마사지 시술방법을 가르치는 대학이나 학원에서 그와 관련된 교육을 받은 사람들이 서울특별시장에게 안마사 자격인정 신청을 하였다가 시각장애인이 아니고 안마수련기관 등에서 관련교육을 이수하지 않았다는 이유로 신청서가 반려되자 이에 불복하여 헌법소원을 청구한 데서 비롯된 것이다. 청구인들은 안마사의 자격인정에 관한 요건을 규정한 '안마사에 관한 규칙' 제3조 제1항 제1호 및 제2호 중 각 '앞을 보지 못하는' 부분(다음부터 '이 사건 규칙 조항')이 의료법 제61조 제1항 및 제4항의 위임의 한계를 벗어난 것이고, 일반인의 직업선택의 자유, 평등원칙, 교육을 받을 권리를 침해하여 위헌이라고 주장하였다. 헌법재판소는 전국스포츠마사지업소 연합회 회장 및 서울지부 회장의 헌법소원심판 청구에 대하여는 기본권이 현실적으로 침해되었거나 장래 확실히 기본권 침해가 예측되는 상황도 아니어서 기본권 침해의 현재성이 없다는 이유로 이를 각하하였다.

이 사건 심리 과정에서 보건복지부 장관은 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호에 관한 헌법적 요청, 시각장애인에 대한 생계보장의 필요성 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 규칙이 헌법에 위반되지 않는다는 의견을 제출하였고, 대한의사협회 및 대한한의사 협회는 '최근 스포츠 마사지사, 건강관리사, 운동처방사, 경락마사지사, 생활건강관리사, 발관리사, 카이로프렉틱사 등 유사의료 내지 유사안마를 행하는 직종이 생겨나고 있는데, 이들을 모두 합법화하면 ① 의료법상의 자격을 갖춘 물리치료사 등 의료기사들은 독립된 업소개설권을 갖지 못하고 의사의 지도ㆍ감독 하에 치료보조행위만을 할 수 있음에 반하여 단기간의 사설교육과정을 마친 유사안마행위자들은 독립된 업소개설권을 갖게 되어 기존 의료제도를 크게 위협하게 되고, ② 유사안마업자들로 인해 의료사고 발생의 위험성이 높아 치명적인 피해를 입는 환자들이 양산될 우려가 있으며, ③ 국민들의 건강을 무면허 의료인에게 맡기게 되는 것으로 국가의 보건의료 기본정책에 반하게 된다'는 의견을 제출하였다.

이러한 청구인들의 주장에 대해 재판관 전원은 이 사건 규칙 조항이 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 원천적으로 받을 수 없도록 하는 기준, 이른바 '비맹제외기준'을 설정한 것이어서 일반인의 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한하고 있으며, 시각장애인과 비교할 때 안마사 자격취득에 있어 차별적 취급을 하고 있다고 보았으며, 이 사건 규칙조항이 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 침해한다는 청구인들의 주장에 대하여는 일정한 특수 교육과정을 마친 사람 중에서 특별히 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 받을 수 있도록 하는 기준과 범위를 정하는데 중점이 있을 뿐이고 일반인의 안마, 마사지 등에 관한 교육을 받을 권리 자체를 제한하기 위한 규정이라고 보기 어렵고, 일반인에게 반드시 위와 같은 교육개설과정이 필요하거나 적합한 것도 아니라는 이유로, 이 사건 규칙조합이 청구인들의 교육을 받을 권리를 제한하는 것은 아니라고 판단하였다.

재판관 8명 중 7명이 기본권 제한의 방식에서 법률유보 원칙에 위반되거나(5명의 재판관 의견) 그 제한의 정도가 과잉금지원칙에 반하여 위헌이라고(5명의 재판관 의견) 판단하였고(7명 중 법률유보 원칙에도 반하고 직업선택의 자유를 과잉으로 제한하기도 하여 위헌이라는 의견은 3명), 1명의 재판관만이 합헌이라는 반대의견을 제시하였다.

2. 이 사건의 법률상 쟁점

가. 기존의 판례

이 사건 이전에도 '비맹제외기준'에 관한 의료법의 규정 및 이 사건 규칙 조항은 위헌심판의 대상이 된 적이 있었다. 당시 헌법재판소는 의료법의 규정이 합헌이라고 판단하였다. 재판의 전제로서 이 사건 규칙조항의 합헌성을 판단한 하급심에서 이 사건 규칙조항이 직업선택의 자유 등을 침해하지 않는다는 취지의 판결을 한 적도 있다.

먼저, 헌법재판소는 2003년 6월 26일 구의료법 제67조 등에 대한 위헌제청 사건에서 4명의 재판관이 합헌의견을 냄으로써 심판대상이 된 구의료법이 안마사의 자격인정 및 그 업무 한계에 대하여 구체적인 규정을 두지 않았다고 하더라도 헌법에 위반되지는 않는다는 취지의 결정을 하였다. 합헌의견의 근거로는 ① 안마사의 자격인정은 강학상 허가에 해당하여 그 구체적인 내용을 반드시 법률로 정하여야 하는 것은 아니고, ② 1914년 조선총독부가 경무총감부령으로 안마사 자격제도를 시각장애인에게 적합한 직종으로 육성하도록 정한 이래 1962년 의료법 및 안마사허가에 관한 규정에서 맹학교에서 교육과정을 이수한 자에 한해 안마사 자격을 부여하는 등 안마사 제도의 시행 역사에 비추어 보더라도 안마사는 원칙적으로 시각장애인에게 허용되는 업종이라는 법의식이 형성된 점, ③ 시각장애인의 경우에는 안마사 이외에 다른 직업을 가지기 어려운 반면 시각장애인 아닌 자들은 안마사 자격 대상에서 배제되더라도 다른 직업을 얻을 수 있으므로 시각장애인 아닌 자들의 안마 사업에 대한 직업선택의 자유권을 보호하는 것과는 비교할 수 없을 만큼 시각장애인들의 인간다운 생활을 할 권리를 보장해주는 것이 우선되어야 한다는 점, ④ 시각장애인에 대한 우대조치를 취하는 것이 헌법 제34조에 의해 선언된 사회국가원리에 따라 장애인들을 특별히 보호해야 할 국가의 의무를 이행하는 것이 된다는 점 등에 비추어 위 법률의 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 의견을 밝혔다.

위 결정에서 합헌 의견을 낸 재판관 중 1명의 재판관은 이 사건에서 동일한 입장을 유지하였으나, 1명의 재판관은 종전의 입장을 번복하여 이 사건 규칙 조항이 '시각장애인에 대한 생계보장이라는 입법목적을 달성하기 위하여 안마사라는 특정한 직역에 종사하려는 일반인의 진입 자체를 봉쇄하는 것으로서 과잉금지원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 본질적으로 침해하고 있으므로' 헌법에 위반된다는 의견을 제시하였다. 이에 대해서는 위 결정이 의료법의 해당 위임조항이 헌법에 위반되는지 여부만을 심판의 대상으로 삼았으므로, 비맹제외기준 자체를 규정한 보건복지부령의 내용의 위헌성 여부에 관해 합헌 의견이 언급한 내용은 모두 간접적인 것에 불과하다는 평석이 있다(이덕연, '안마사 자격의 비맹제외기준', 법률신문 2003년 9월 8일 제3201호).

하급심 판례로는 2004년 9월 8일 서울행정법원의 판결을 들 수 있다. 서울행정법원은 중국과 일본 등지에서 스포츠마사지 교육을 받은 사람들이 제기한 안마사 자격인정 신청서 반려처분 취소소송에서 "시각장애인에게만 안마사 자격을 인정하는 것은 장애인에 대한 국가의 보호의무를 규정한 헌법에 따른 것이며 국가가 이들에 대해 실질적 생계보장을 하지 못하고 있는 현실을 감안하면 이 같은 제도가 부당하다고는 볼 수 없다"는 이유로 원고패소 판결을 내렸다. 위 판결에서 법원은 "시각장애인 이외의 일반인에게도 안마사 자격을 줄 경우 안마영업에 있어 시각장애인의 경쟁력이 떨어져 이들을 보호할 수 없게 될 것"이며 "시각장애인의 안마사에 대한 권리는 일반인의 직업선택 자유보다 중요하다"고 판단하였다.

나. 법률유보의 원칙 위반 여부

이는 안마사가 되려면 시ㆍ도지사의 자격인정을 받아야 한다고 규정하면서 안마사의 자격인정 및 그 업무 한계 등에 대해서는 전부 보건복지부령에 위임하고 있는 의료법의 규정이 기본권의 제한은 법률로써 하여야 한다는 법률유보의 원칙에 반하는지 여부에 관한 것이다. 이 사건 규칙조항이 법률유보 원칙에 반하는지 여부에 대해서는 2003년 헌법재판소 결정에서 5명의 재판관이 위헌 의견을 내었고, 이 사건에서도 5명의 재판관이 위헌 의견을 제시하였다.

법률유보의 원칙은 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는데, 헌법재판소는 모든 기본권 제한을 법률의 형식으로 하여야 하는 것은 아니지만, 법률의 근거는 있어야 하는 것으로 해석하고 있다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마190). 여기서 말하는 법률의 근거라 함은 법률 전체의 규정 및 내용, 법의식, 기본권 제한의 방법과 정도를 종합적으로 고려할 때, 하위법규에서 그러한 내용의 기본권 제한을 할 수 있으리라는 점을 예측할 수 있으면 족하다.

이 사건 규칙조항이 법률유보의 원칙에 반한다고 판단한 재판관 5명은 비맹제외기준이 시각장애인 아닌 일반인의 직업선택의 자유를 본질적으로 제한하는 규정이라는 전제에서, 의료법의 규정만으로는 비맹제외기준의 설정을 전혀 예측할 수 없다고 본 것이다.

한편 의료법 및 이 사건 규칙 조항이 법률유보 원칙에 반하지 않는다는 입장에서는 2003년 결정에서 헌법재판관 4명이 합헌 의견을 내었으나, 이 사건 결정에서는 법률유보의 원칙에 반하지 않는다는 입장을 명시적으로 표명한 재판관이 2명에 불과했다.

의료법의 목적과 일반적으로 자격인정제도를 두는 취지에 비추어 의료법의 규정만으로도 안마행위를 하기에 적합한 전문적 기술이나 신체적 조건을 갖춘 자 등에게만 자격을 인정하리라는 점을 일반인이 충분히 예측할 수 있다고 본다. 재판관 2명의 합헌의견에서는 의료법상 안마사 자격인정제도를 두는 취지, 행정부가 장애인 복지시책의 일환으로 시각장애인에 한해 안마사 자격을 부여한 점, 안마사 제도의 시행 역사에 비추어 안마사는 원칙적으로 시각장애인에게 허용되는 업종이라는 일반인의 법의식이 형성되어 왔고, 이러한 정부 정책에 대한 시각장애인의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점을 고려하였다.

다. 직업선택의 자유에 대한 과잉규제 여부

헌법재판소는 직업선택의 자유에 대한 제한의 정도에 따라 직업행사의 자유, 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유, 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유로 나누어 합헌성 심사의 기준을 달리하는데, 단계별로 심사의 기준은 엄격해진다. 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한은 일정한 범주에 속하는 사람들에게는 그 직업에 대한 종사 자체를 금하는 것이므로, 보다 엄격한 기준에 따라 합헌성 심사를 하여야 한다는 것이다. 이 사건의 경우 위헌의견을 낸 5명의 재판관은 이 사건 규칙조항이 '당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유를 제한하는 규정'이라고 보았다.

헌법재판소의 판례에 따르면, 객관적 사유에 의한 직업의 자유 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 이 경우 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614). 헌법재판소는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 때, 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 순서로 검토하여 그 중의 한 가지라도 침해가 있으면 위헌적인 것으로 평가한다. 대부분의 경우 입법목적의 정당성은 인정하는 것이 상례이나 이 사건에서 위헌 의견은 '시각장애인의 생계보장'이라는 입법 목적이 '월등하게 중요한 공익'은 아니고, 일반인에게 안마사를 허용한다고 하더라도 시각장애인의 영업활동이 전혀 불가능하게 되는 것은 아니어서 시각장애인 전체의 복지에 명백하고 확실한 위험이 발생하는 것도 아니므로(전체 등록 시각장애인 184,965명 중에서 안마업에 종사하는 사람은 약 6~7천명에 불과하는 점을 근거로 든다) 이 사건 규칙조항은 입법목적의 정당성도 갖추지 못하였다고 판단하였다.

위헌의견은 이 사건 규칙조항이 방법의 적절성도 갖추지 못했다고 판단하였다. 신체장애인의 복지와 사회활동 참여를 증진시키기 위한 관련 법령들을 살펴보더라도 이 사건과 같이 특정 직역에 대한 일반인들의 진입 자체를 원천적으로 봉쇄하는 경우를 발견하기 어렵고, 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 대안은 비맹제외기준의 설정 이외에도 얼마든지 있을 수 있다는 것이다.

또한 위헌의견은 일반인의 안마사 자격인정을 불허함으로써 국민이 안마를 통해 건강을 증진시키고 안마사 간의 경쟁을 통하여 질적으로 향상된 서비스를 공급받을 기회마저 상실시키고 있다고 보았다. 안마유사직종에 종사하려는 사람이 100만명에 이른다는 점도 고려의 대상으로 삼았다.

한편 유일하게 합헌의견을 취한 1명의 재판관은 시각장애인의 복지는 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 및 장애인복지법 제6조의 국가의 복지시책 강구 의무로부터 그 근거를 찾을 수 있으므로, 이 사건 규칙 조항의 입법 목적의 정당성이 인정된다고 보았다. 또한 안마업의 특성(공간이동이나 기동성이 많이 요구되지 않는 점, 시각을 통한 외부자료 분석의 필요성이 적다는 점), 시각장애인의 특성(촉각이 발달하여 안마행위를 하기에 적절한 신체조건을 갖추었다는 점), 중증 시각장애인의 경우 다른 직업을 선택할 가능성이 전혀 없고, 또 현실적으로 시각장애인에 대한 일반고용대책의 경우 실효성이 거의 없다는 점을 종합적으로 고려하면, 시각장애인의 생계를 보장하기 위하여 일반인의 안마사 자격인정을 불허한 이 사건 규칙조항이 적절한 방법을 선택한 것으로 보아야 한다고 판단하였다.

피해의 최소성과 관련해서도 합헌의견은 일반인에게는 안마업을 하기 위하여 물리치료사가 될 수 있는 기회가 보장되므로 안마 등을 직업으로 선택할 기회가 봉쇄되었다고 할 수 없는 것이고, 무자격자에 의한 의료 사고의 발생으로 인해 국민이 입게 될 치명적인 피해 등을 고려하면, 안마행위를 하기에 적합한 전문적 기술이나 신체적 조건을 갖추고 있는 시각장애인에게 우선적으로 안마사 자격을 부여하는 이 사건 규칙조항이 정당하다고 보았다.

라. 평등원칙 위반 여부

이 사건 규칙조항이 위헌이라는 입장을 취한 7명의 재판관 중 6명은 평등원칙 위반 여부에 대해서는 판단하지 않았다. 이 사건 규칙조항이 평등 원칙에 반하지 않는다고 명시적으로 판단한 재판관 2명(위헌의견 1명, 합헌의견 1명)은 이 사건 규칙조항이 시각장애인에 비하여 일반인을 역차별하는 조항이기는 하지만, 이와 같은 차별에는 합리적인 이유가 있다고 보았다.

마. 소 결

이 사건 결정에서 위헌의견은 이른바 비맹제외기준(일반인에게 안마사 자격인정을 불허하는 내용의 이 사건 규칙조항을 말함)의 합헌성을 판단하는 전제로서 일반인과 시각장애인에 대해 동등한 정도의 고용 기회 부여가 필요하다는 관점을 취했다.

이는 ① 입법목적의 정당성을 판단하면서 전체 등록시각장애인 184,965명 중 안마업에 종사하는 사람이 6-7천명에 불과하므로 비맹제외기준이 유지되지 않는다고 하더라도 전체 시각장애인에 대한 명백하고 확실한 위험이 발생하는 것이 아니라고 한 점, ② 방법의 적절성을 판단하면서, 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련 시설을 확대하거나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사를 의무고용하도록 하는 방법 등으로 시각장애인의 생계보장이라는 입법목적을 달성할 수 있다고 한 점, ③ 피해의 최소성을 판단하면서 안마유사직종에 종사하려는 사람이 약 100만명에 비추어 비맹제외기준은 안마사간의 경쟁을 통해 국민이 질적으로 향상된 서비스를 공급받을 기회를 상실시키고 있다고 한 점에서 확실하게 드러난다.

이에 반하여 합헌의견은 안마업 및 시각장애인의 특성, 시각장애인의 고용 현실을 종합적으로 고려하여 비맹제외기준의 합헌성을 판단하였다.

결국 이 사건 규칙조항의 위헌성 여부는 이와 같은 기본적인 관점의 차이에 의하여 결정된 것이라고 할 수 있다. 그러나 이 사건 결정에는 한 가지 숨겨진 쟁점이 있다. 안마는 의료행위이기 때문에 자격인정없는 자가 안마를 한 때에는 형사처벌의 대상이 된다. 위헌의견의 취지를 따른다면 이 사건 결정으로 인하여 100만명에 이른다는 유사안마업자에게 안마사로 자격인정을 받을 기회가 열린다는 것인데, 이것은 이제까지 안마사 자격인정이 오로지 시각장애인이라는 이유만으로 주어지는 특혜였다는 또 다른 편견 또는 오해에 기초한 것이다. 100만명에 이른다는 유사안마업종 종사자들은 시각장애인에 비하여 단기졸속의 사설과정만을 이수하였거나 그조차 불분명한 사람들이 대부분이다. 이들과의 경쟁을 통해 국민들이 더 나은 안마서비스를 받게 될 것이라고 단정하는 것은 극히 위험하다. 경쟁이 최선의 서비스를 끌어낸다는 단선적인 사고는 오히려 국민의 건강에 치명적인 위협이 될 수 있는 것이다. 현재 안마사로 종사하고 있는 시각장애인의 수가 적은 것은 안마사가 되기 위하여 시각장애인들이 엄격한 교육과 훈련의 과정을 거치기 때문이다. 헌법재판소의 위헌결정은 이러한 시각장애인의 노력을 무위로 돌리고, 시각장애인과 일반인이 동등한 환경에서 경쟁한다면 일반인이 더 나은 서비스를 제공할 것이라는 편견을 확고히 하는 결과를 초래할 위험이 있다.

3. 이 사건 결정의 사회적 의미

가. 이 사건 결정의 효력

헌법재판소의 위헌 결정은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다. 따라서 이 사건 규칙조항의 '앞을 보지 못하는' 부분은 이 사건 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하지만, 교육과정 이수에 관한 규정은 그대로 효력을 유지하기 때문에 이 사건 결정으로 인하여 일반인이 바로 안마사 자격인정을 취득할 수 있게 되는 것은 아니다. 과거에 시각장애인을 위한 특수학교에서의 일정 교육 이수를 안마사 자격인정의 요건으로 삼았던 때도 있었다(1962-1975).

나. 이른바 비맹제외기준의 합헌성 회복을 위한 논의

이 사건 규칙 조항이 법률유보 원칙에 반하여 위헌이라는 입장을 취한 2명의 재판관은 직업의 자유 침해 여부에 관해서는 판단을 하지 않았다. 이 때문에 일각에서는 이 사건 규칙조항에 규정된 비맹제외기준을 의료법에 명시하는 것으로 그 합헌성이 담보될 수 있다고 보고 있다. 한나라당 소속 정화원 의원 외 122인이 2006년 6월 16일 발의한 의료법 개정안은 이와 같은 입장에서 안마사 명칭을 수기사로 변경하고 비맹제외기준을 법률에 규정하기로 한 것이다.

그러나 이 사건 규칙 조항이 직업의 자유를 침해한다고 판단한 5명의 위헌의견에 따르면 비맹제외기준 자체가 위헌적이기 때문에 그 내용을 법률에 규정한다고 하여 위헌적 성격이 제거되는 것은 아니다(물론 심판의 대상이 다르기 때문에 그러한 대체입법의 위헌성 여부에 대해서도 별도의 심사 및 결정이 필요하기는 하다).

그러므로 현재 추진 중인 의료법 개정안의 합헌성 여부를 쉽게 단언하기는 어렵다. 만일 위 개정안이 헌법재판소에서 새로 위헌심사를 받는다고 하면, 이 사건 결정에서 법률유보 원칙의 위반 여부만을 판단하고 직업의 자유 침해 여부에 대해서는 침묵한 2명의 재판관이 어떤 관점을 취할 것인지에 따라서 결론이 달라질 것이기 때문이다.

결국 시각장애인에 대해 배타적으로 안마사 자격인정을 허용하는 제도 자체가 정책적으로 정당한 것인가 여부는 여전히 불투명한 상태에 놓여있는 것이다.

1912년 조선총독부에서 설치한 경성제생원에서 시각장애인들에게 침술과 안마술 교육을 실시하기 시작한 후 시각장애인은 안마업에서 배타적 지위를 확보하게 되었다. 물론 이러한 관습과 인식이 일반인에게 시각장애인 또는 안마사에 대한 차별적 인식을 가지게 하고, 다른 한편 시각장애인의 다양한 직업 분야 진출에 장애로 작용한 측면도 무시할 수는 없다. 100만명에 이른다는 유사안마업자의 범람으로 인하여 시각장애인의 안마사 자격인정 제도가 실효성있게 관리되고 있지 못하다는 비판도 오래 전부터 있어왔다. 시각장애인의 경우 안마사라는 배타적 자격의 취득이 가능하다는 이유로 재활교육이나 직업훈련, 고용에 있어서 다양한 선택의 자유를 가지지 못했다는 지적도 있다.

이러한 사정을 총체적으로 고려할 때, '안마사=시각장애인'이라는 사회적 관습 또는 법의식이 앞으로 계속 유지되어야 할 필연적인 이유를 비맹제외기준의 제도적 연혁에서 찾기는 어려울 것으로 보인다. 물론 이러한 제도적 연혁으로부터 형성된 시각장애인의 안마사 자격 취득에 관한 기대와 신뢰는 법적으로 보호되어야 할 이익이기는 하다.

비맹제외기준의 입법목적의 정당성은 (이 사건 결정에서 합헌의견이 정당하게 판단한 바와 같이) 현재의 시점에서 의료행위로서 안마행위를 하기에 적합한 교육과 훈련을 받은 시각장애인에게만 안마사 자격인정을 함으로써 안마사가 되기를 원하는 시각장애인에게 합법적 취업의 기회를 보장하고, 일반 국민에게 보다 안전하고 전문적인 안마서비스를 받을 수 있도록 하는데 있다. 장래에 비맹제외기준을 유지하는 것이 정당할 것인지 여부는 입법부 또는 행정부가 정책적으로 판단할 사항이지, 사법부가 판단할 사항이 아니다. 그럼에도 이 사건 결정의 위헌의견은 시각장애인이 안마사가 되기 위하여 이수하여야 할 교육과정에 대해서는 간과한 채 시각장애인의 생계보호를 위하여 비맹제외기준을 설정한 것은 목적 자체로도 정당화되기 어렵다고 보았다.

다른 나라의 입법례와 비교하여 보더라도, 입법목적의 정당성 자체가 긍정되기 어렵다는 취지의 위헌의견은 납득하기 어렵다. 안마사 자격증을 시각장애인에게만 허용하는 입법례가 없는 것은 사실이지만, 일정한 범주의 영업활동을 시각장애인에게 배타적 또는 우선적으로 보장하는 입법례는 적지 않다.

안마사 자격증을 어떻게 관리할 것인지 여부는 국민의 보건의료라는 관점에서 충분한 숙고가 필요할 것이지만, 중증 시각장애인에게 안마사 이외의 다른 취업기회가 실질적으로 보장되기 어려운 현재의 상황, 오로지 시각장애인만이 안마사로서 활동하기에 적합한 교육 및 훈련을 이수하였음을 검증받을 준비가 되어 있는 점 등을 고려하면 최소한 향후 3-5년간은 시각장애인에게 안마사 자격인정을 배타적으로 허용하는 제도가 유지되어야 할 것으로 생각된다. 합헌의견이 정당하게 지적한 바와 같이 유사안마업자들은 물리치료사 자격인정을 받음으로써 안마서비스를 행할 수 있으므로, 유사안마업자들에게 안마사로서 취업기회가 배제된다고만 볼 것도 아니다. 물리치료사와 안마사를 구분하여 자격증을 관리하고 있는 다른 나라의 경우를 보더라도 안마사로 자격인정을 받으려면 물리치료사에 준하는 정도의 교육 및 훈련 과정을 이수할 것을 요하는 바, 안마사 자격인정의 요건을 확립하고 이러한 요건을 갖춘 지원자들이 확보되기까지 필요한 최소한 시간도 비슷한 정도일 것으로 생각된다. 이러한 경과기간을 거쳐 안마사 자격인정의 기회를 일반인에게까지 확대하는 경우에도 시각장애인의 특성을 고려한 우대적인 조치 및 다른 노동 영역에서의 차별적 기회 제공(예를 들어 할당제)은 필수적이라 할 것이다. 이는 단순히 시각장애인에 대한 생계보장의 차원에서뿐이 아니라 유효적절한 노동력의 효율적 배치라는 측면에서도 반드시 필요하다.