장기 등 이식에 관한 법률이 시행되어 뇌사가 합법화된 지 약 보름이 지났다. 이 법에 따라 최초로 모병원에서 뇌사판정이 내려져 몇 명의 환자들에게 장기이식수술이 이루어졌다. 학술적으로는 사람의 생명의 마감과 관련하여 많은 논란이 있었지만 이 법이 시행됨에 따라 사망을 호흡과 심장박동의 정지라고 정의하던 것을 이원화하여 뇌사상태까지를 법률적 사망에 포함시켰다.

의료중 장기이식분야의 발달은 생명이 꺼져가는 환자의 장기를 장기가 필요한 타인에게 이식함으로써 새 생명을 찾게 해주고 회복을 가능하게 하였다. 그러나 어려운 수술기법을 개발하고 면역요법을 발전시켜 수술성공률을 높인 의료기술의 개가는 사회에서 악용하는 일이 생기면서 논란을 불렀다. 악용의 대표적인 예가 실제로 일어나고 있는 콩팥의 사고팔기이며 아직 일어나고 있지는 않으나 강제로 뇌사를 만들 수도 있지 않겠느냐 하는 걱정이다.

다른 나라에서 뇌사상태의 환자의 장기를 이식한 의사에게 형사처벌을 전제로 구속을 한 사례들이 생기면서 의사 입장에서는 법문에 뇌사를 죽음의 한 형태로 정의해줄 것을 요청하였고 이에 대한 노파심을 가진 법학자들은 반대를 계속 해왔다. 따라서 법의 필요성을 강하게 느끼는 이식을 하는 의사의 입장에서는 많은 나라에서 입법하고 있는 뇌사를 우리 법에도 정의해주고 행정법적으로 장기이식을 원활히 할 수 있는 절차를 규정해 줄 것을 소망해왔다.

그러나 법학자들 중에 일부는 이 법을 의료형법의 형식을 지닌 특별법으로 인정하고 형법적 성격으로 법률을 입안하여야 하다고 하였다. 따라서 이 법의 제정과정에 이루어진 공청회 등 의견수렴과정은 주로 형법학자들이 참여하였고 한치의 악용가능성을 배제하기 위한 토론이 주를 이루었다. 식물인간이 살아났을 경우가 종종 있는데 뇌사자도 살아날 수 있는 것 아니냐는 좀 쉬운 질문과 장기매매를 근절할 수 있는 완벽한 대책을 담고 있느냐는 어려운 질문들에 대하여 뇌사는 깨어날 수 없다는 답변과 완벽은 아니나 최선책이라는 답변에 의해 입법이 시행되고 있다.

장기 등 이식에 관한 법률은 장기 등의 기증에 관한 사항과 사람의 장기 등을 다른 사람의 장기 등의 기능회복을 위하여 적출 및 이식하는 데 필요한 사항을 규정함으로써 장기 등의 적출 및 이식의 적정을 도모하고 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 이 법에서 규정한 바와 같이 사체해부보존법 등 일부 법에서 제한적으로 인정되어 오던 장기이식을 활성화하는 데 주안점이 있는 것이다. 따라서 이 법의 핵심적 내용은 생명의 마감시기와 관련된 뇌사의 내용들이다.

뇌사를 사망이라고 인정하는 견해는 세계적으로는 물론이고 국내에서도 주류를 이루고 있는 의학적 사고방식이었다. 1986년에 오스트레일리아의 시드니에서 열린 제22회 세계의학협회 총회에서 채택된 시드니 선언을 통하여 처음으로 뇌사를 사망으로 인정한 이후 오늘날은 거의 대부분의 국가에서 의학적으로 뇌사를 사망으로 인정하고 있다.

역시 국내에서도 이미 1983년에 대한의학협회에 구성된 죽음의 정의 특별위원회가 발표한 죽음의 정의 및 뇌사판정기준을 통하여, 사망을 심장 및 호흡기능과 뇌반사의 불가역적 정지 또는 소실을 의미한다고 규정하였다. 의학적으로 생명은 유기적 통일체를 의미하기 때문에 뇌사상태에서는 뇌가 가진 고유한 기능 및 뇌에 의한 신체의 각 부분에 대한 통합기능이 불가역적으로 상실되고 있으므로 비록 개개의 신체장기 일부분이 약간의 기능을 유지하고 있다고 하여 더 이상 살아있다고 보기 어렵기 때문에 뇌사를 의학적 사망이라고 보고 있다.

그러나 법적인 관점에서 뇌사를 사망으로 인정할 수 있는가와 관련하여, 법적으로 뇌사가 사망이라고 하기 위해서는 뇌사의 사망인정에 대한 사회적 합의가 형성되어야 한다고 주장하였다. 국내에서 국민의 대부분이 뇌사를 사망으로 인정한다는 확고한 근거가 없으며 또한 그 정당성에 대한 설득력있는 연구보고도 전무하다시피 한 실정이므로 사망개념의 뇌사로의 전환은 시기상조라는 것이 법학계의 의견이었다.

다만 뇌사가 법적인 사망으로 인정되지 않았음에도 불구하고 뇌사자로부터 장기이식을 실시한 수술이 있었고 정부에서 장기이식을 위한 특별법 제정을 가속화하게 되었다. 이 법에서 뇌사를 의학적 관점에서뿐만 아니라 법적인 관점에서도 뇌사를 사망으로 인정하게 되었다.

우리법 역사상 이 법만큼 많은 논란과 토론을 거친 법도 없으며 전문가들의 자체 체계 정립을 위한 노력이 반영된 사례도 많지 않다. 뇌사 판정과 관련하여 이 법 14조에서 17조까지 규정하고 있는데, 뇌사판정업무를 하고자 하는 의료기관에는 뇌사판정위원회를 두게 하고 뇌사판정위원회의 구성 등을 규정하고 있다. 뇌사는 새로운 사망의 개념이 아니라 현재까지 없었던 영역에 대한 사망의 정의를 재구성한 것이다.

이러한 뇌사판정기준과 관련하여 이 법 시행 전에 여러 기관에서 뇌사판정기준을 독자적으로 내놓기도 했으나 대한의학협회의 뇌사판정기준이 가장 많이 받아들여지고 있고 1993년에 개정한 뇌사판정기준이 거의 그대로 장기이식에 관한 법에서 받아들여졌다. 이는 우리 사회가 허용가능하며 공익적인 행위에 대하여 법에서 관용을 베풀고 적극적으로 수용하는 자세를 보이는 것이라 할 수 있다.

그러나 한 명의 뇌사자로부터 다수의 생명을 구할 수 있다 할지라도 생명은 절대적 보호의 원칙이 적용되는 것으로 비교형량될 수 없을 뿐만 아니라 한 생명이 다른 생명의 보조나 봉사에 쓰여질 수 없는 것이다. 인간의 존엄성은 어떠한 경우에도 존중되지 않으면 안된다. 따라서 무분별한 뇌사를 인정하게 됨에 따라 뇌사를 가장한 살인을 막는 것이 이 법의 중요한 역할이다. 장기이식술은 기술을 위한 기술이 아니라 인간의 인간을 위한 기술에 머물러야 한다. 따라서 뇌사는 의학적으로 일치·확립된 기준에 의하여 판정하는 것이 절대적인 전제조건이다. 또한 장기적출을 하기 위해서는 엄격한 요건이 구비되어야 한다. 이 법 18조와 19조에서 적출요건과 장기 등의 적출시 준수사항을 규정하고 있다.

장기이식과 관련하여 또 중요한 사항이 공정분배의 기전을 마련하는 것이다. 장기이식의 수요는 많으나 공여자가 적기 때문에 누구에게 장기를 수여할 것인가와 모든 사람이 분배기준에 수긍하고 만족할 수 있는 방안을 마련하는 것이 중요하다. 그러나 공정성, 기증자 우선성, 사회공헌도, 제공되는 장기의 부합성 등을 고려한 분배의 정의에 기초하여 장기수혜자를 선정하는 방식은 대단히 복잡하고 어렵다. 장기이식의 분배와 관련하여 장기의 수여와 공여를 효과적으로 연결하고 장기이식의료기관을 총괄 관리하기 위하여 장기이식에 관한 법률에서 장기이식 정보센터를 설치 운영하도록 하고 있다. 장기이식 대상자의 선정기준과 관련하여 별표에서 일반기준과 장기별 기준을 자세하게 규정하고 있다.

장기이식에 관한 법률이 시행되기 전 우리나라의 장기이식 현황을 살펴보면 신장이식이 가장 많아 4900건 이상이 이루어졌고 1990년대에 들어와서는 연 600건 이상이 이루어지고 있다. 신장 외의 다른 장기이식은 1988년 이후 뇌사공여자에 의해 드물게 시행되어 오다가 1992년부터는 상당히 증가하는 추세를 보이고 있다. 현실적으로 장기이식의 필요성과 수술은 증가됨에도 불구하고 그에 대한 규범적 기준은 없었다. 이에 의료계의 답답한 사정을 대한의사협회를 중심으로 전문인들이 윤리규정과 내부규정을 정하여 윤리규범에 어긋나지 않도록 최선을 다하는 한편 뇌사판정 의료기관과 장기이식 의료기관을 정식으로 인준하여 적합한 의료기관에서 이식이 시행되도록 하였다. 또 의학협회에서는 뇌사와 장기이식에 관한 세미나와 공청회를 개최해왔으며 민간 및 종교단체에서도 장기기증운동을 벌이고 국민들의 호응도 높아 법이 관여하지 않더라도 높은 합리성을 추구하였다. 그리고 뇌사인정 입법화를 위해 의학협회에서는 뇌사연구특별위원회를 구성하는 등의 노력을 보였고 1993년 들어 뇌사판정기준안을 확정하고 뇌사에 관한 선언을 선포한 바 있다. 이러한 과정을 통해 우리나라는 법적으로는 뇌사를 인정하지 않았었지만 이미 의학적으로는 뇌사를 인정하고 이미 뇌사자의 장기이식을 시행하고 있었다.

실제 의료에서 행해지고 있는 장기이식을 언제까지나 법의 테두리 밖에 두는 것이 바람직하지 못하다는 판단에 따라 이를 규정할 법이 생기게 되었다. 물론 이 법은 규범과 현실의 갭을 좁힌다는 측면이 있지만 한편으로 전문가의 윤리적 양심에 맡겨져 행해지고 판단되던 것을 더 이상 방관하지 않고 법으로 지원하자는 것이다. 물론 이에 대해 사회의 자율성의 영역을 축소시키는 법률만능주의 풍조는 경계해야 할 부분이라고 할 수 있다.

따라서 이 법의 시행됨에 따라 뇌사를 합법화하여 장기이식를 제도권으로 받아들인 면이 있지만 장기분배에 관한 부분의 경직성을 지적하는 목소리가 있다. 즉, 장기이식을 위축시켜 법 시행 전보다 장기가 필요한 사람에게 덜 혜택을 줄 것이라는 우려도 있다. 뇌사로 인정되는 사람들의 장기분배를 국립의료원에 설치한 장기이식정보센터에서 일괄적으로 전산체계에 의해 하다보면 과거에 자신들에 익숙한 연결망을 가동하여 하던 것보다는 비효율적이며 경직성에 가위눌릴 수 있을 것이다. 장기공여 전산망의 목적은 이식장기의 공여 및 배분을 가장 효과적이고 형평적으로 관리하고자 하는 데 있기 때문에 민간부분의 연결망을 활용할 수 있도록 하부조직으로 적극 활용할 수 있게 하는 방안을 고려해볼 수 있다. 그러나 우선 법의 테두리에서 운영할 수밖에 없고 시행해가면서 문제가 되는 부분은 이 법 제정 전에 자율적으로 해왔듯이 스스로의 자정능력으로 좋은 대안을 만들고 이를 개정을 통해 적극 반영하여야 할 것이다.